关于完善我国招标投标法律体系的探索与思考
2012-05-24 09:00:52 来源:
国铁传媒 跟贴0条 作者:李艳
摘 要：《中华人民共和国招标投标法》颁布实施十年来，在招投标领域发挥了基本法的指导作用。然而，随着各项配套管理办法的相继出台，法律体系进一步完善，法与法内容之间的矛盾也日见突出，给《招标投标法》的贯彻实施造成了障碍，形成了在基本法的宗旨下，政出多门的现象。作者希望通过本文揭示《招标投标法》与各层次法律、法规及规章的法律条款的矛盾点，并结合自身的体会提出解决建议，使《招标投标法》能够更好的为中国经济建设服务。
关键词：招标投标法 作用 目的 法律层次 主要矛盾 建议
一、十年寒暑硕果累累
招投标这一概念最早在中国规范性法律文件中出现的时间是1980年10月17日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。1984年9月18日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出大力推行工程招标承包制。随后，我国许多省市的建筑工程和公共设施工程普遍开展了招投标. 1994年6月29日，原国家计委政研室的领导召开研讨会规划我国招标投标未来，构思《招标投标法》框架结构。自从1999年8月30日由全国人大常务委员会第九届第十一次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》，并于2000年1月1日实施以来，表明了我国境内的所有招投标活动将有法可依，标志着我国招投标制度步入了法制化的轨道。招标投标事业逐步形成了一个相对独立的行业群体，招投标的范围已经从建筑工程项目、机电设备进口，扩展到科研课题立项、土地使用权出让、药品采购和办公用品采购等多个领域。
招标投标立法的根本目的，是维护市场竞争秩序，完善社会主义市场经济体制。《招标投标法》的直接立法目的主要有四点：
第一，规范招标投标活动
当前招投标活动中存在着政企不分的现象，对招标投标活动的行政干预过多；行政监督体制不顺，职责不清，在一定程度上助长了地方保护主义和部门保护主义。从这一目的出发，《招标投标法》用第二、三、四章共41条规定了招标投标程序，并在第五章规定了违反这些程序性规则应承担的法律责任。
第二，提高经济效益
招标的最大特点是通过集中采购，让众多供应商、承包商进行竞争，以最低或较低价格获取优质的货物、工程或服务。以工程建设和进口机电设备为例，据不完全统计，通过招标，工程建设的节资率达1%-3%，工期缩短10%；进口机电设备的节资率达15%，节汇率为10%。因此，制定《招标投标法》，依法推行招标投标制度，对于保障国有资金的有效使用，提高投资效益，有着极为重要的意义。
第三，保证项目质量
由于招标的特点蔨***⒐胶凸晒夯疃糜谕该鞯幕肪持校行У胤乐沽烁苄形姆⑸ü菩姓斜晖侗辏≡裾嬲弦蟮墓┗跎獭⒊邪�,使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，使用国有资金投资、国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标,并从保证项目质量的角度出发，规定了严格的招标投标程序。
第四，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益
这一目的可从前面三个目的引申而来。无论蔨***娣墩斜晖侗昊疃故翘岣呒眯б妫虮Ｖは钅恐柿浚钪漳康亩际俏吮；す依妗⑸缁峁怖婧偷笔氯说暮戏ㄈㄒ妗４诱庖荒康某龇ⅲ墩斜晖侗攴ā返谖逭露怨姹苷斜辍⒋ㄍ侗辍⒆弥斜晗钅康雀髦址欠ㄐ形鞒隽舜Ψ９娑ǎ⑼ü姓喽讲棵乓婪ㄊ凳┘喽剑ǖ谄咛酰约霸市淼笔氯颂岢鲆煲榛蛲端撸ǖ诹逄酰幢Ｕ瞎依妗⑸缁峁怖婧偷笔氯说暮戏ㄈㄒ妗�
根据《〈中华人民共和国招标投标法〉释义》的解释，按照法律效力的不同，招标投标法律规范分为三个层次：
第一层次是由全国人大及其常委会颁布的招标投标法律；
第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规；
第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章；
《中华人民共和国招标投标法》是整个招标投标领域的基本法，是属于第一层次上的，即全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。
为贯彻落实《招标投标法》，国务院及各级各行业政府机构相继出台了有关招标投标的法律、法规及规章，国务院还抓紧制订《招标投标法实施条例》，形成了一套较完整的招标投标法律体系，对规范招标投标活动发挥了重要作用。
二、言简意赅论矛盾
招标的属性是竞争，核心蔨***秸濉Ｈ欢行┎棵旁谥贫ㄏ嘤Φ姆商蹩钍比础爸患髂荆患帧保幸导暗胤降木植坷娣旁谑孜唬叫鱿至宋ケ场墩斜晖侗攴ā妨⒎ㄗ谥己驮虻墓娑ā！墩斜晖侗攴ā贩商蹩钇鸩葜跏弊腋嗍墙杓访篮凸噬弦恍┩ㄐ械淖龇ǎ岷现泄椴还唬蛊笠翟谥葱兄惺中彼觯嗤饭芾恚龆嗝拧２棵胖洹⒐矣氲胤街涔娑ǖ哪谌菹嗷ッ芎筒灰恢碌奈侍猓跋炝私⑷骋坏恼斜晖侗攴商逑档某踔裕斜晖侗旯ぷ鞔唇洗笥跋臁�
（一）国家法律与地方性法规之间不一致的问题
1．任意扩大招标公告发布渠道
例如某些条例中规定“依法必须进行招标项目的招标公告，应当按照国家有关规定在国家或者本市指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布”。增加了“或者本市指定的”的规定，将招标公告发布渠道扩大，使真正在国家指定媒体上发布的地方强制招标项目的招标公告信息量不足10%。
《招标投标法》第十六条规定，“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布”。其目的是“为了符合公开招标的目的，发布招标公告的报刊、网络必须在全国范围内发行量较大，覆盖面较广，影响范围比较深远。同时，为了引入竞争机制，并方便信息的传递与沟通，集中招标信息的发布渠道，使投标人能更迅速、方便地获取信息。对于依法必须进行招标的项目（即强制招标项目）的招标人必须在国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告，不得在国家指定以外的其他地方发布招标公告”。国家指定是根据《招标投标法》第七条的规定，“由国务院确定的某一部门指定某几类报刊、网络可以发布招标公告”。2000年6月30日，由国家计委发布了《国家计委关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》进一步明确指定的媒介单位及联系方式。
2．剥夺招标人的权利
某些法规中规定，“市属招标投标中心作为全市统一的招标投标交易平台，负责具体交易的操作，并作为依法应当实行公开招标项目的指定代理机构，统一代理招标事宜”。同时还规定，“依法应当实行公开招标项目的招标人代表要求参加评标委员会的，应经市招管办认可”。
为了充分发挥代理机构在招标投标中的作用，促进其健康快速发展，《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”。其中，“自行选择是指招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权，不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的，招标人有权拒绝”。第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”。
3．随意设置审批或审查性备案程序
某些法规中就要求招标人要向市建设工程招标投标管理办公室办理包括招标人自行招标条件及资格预审文件等多项备案事宜。如招标项目应具备条件、招标人自行招标条件、招标方式、资格预审文件、招标文件、确定开标及评标地点、抽取评标专家、开标及评标、招投标情况书面报告、合同、一次性等十多项备案程序，同时，备案程序明确规定：“办理时限为5或7个工作日”。
在《招标投标法》中，整个招标过程只有第十一、十二和四十七条三处规定要向有关行政监督部门办理批准（备案、报告）事项，《招标投标法》赋予招标人对招标活动享有高度的自主权。但是，“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案，行政监督部门将对招标人是否具备自行招标的条件进行监督。招标人自行办理招标必须具备的两个条件：一是编制招标文件的能力，二是有组织评标的能力”。
（二）部门规章或地方性法规之间不一致的问题
1．本部门的不同规章之间不一致
在一个机构相关的法律条款中规定“投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。在同一个机构相关的法律条款中又规定，“投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天”。出现相互矛盾。
2．部门之间规章的规定不一致
有些相关部门又提出“两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的，按一家投标人计算。对两家以上集成商使用同一家制造商产品作为其集成产品一部分的，按不同集成商计算。”
国家规定“一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标，否则应作废标处理。”
3．部门规章与地方性法规之间的规定不一致
一些地方政府则规定“投标文件经评委会评审，未密封的，应做废标处理。”国家规定“未按招标文件要求密封的，招标人不予受理。”
（三）招标投标法的法律条款制定不合理，不便于操作与监督
1．《招标投标法》第三十七条，关于评标专家选取，规定“由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。”
省级以上和招标代理机构专家库的档案名册及规范管理尚待完善和统一，最好建立统一的分专业的评标专家库。建议在政府领导下由行业协会负责统一管理监督，对评标专家实行分行业、分专业、分层次（国家和地方）的动态管理；对评标专家的资格要求、法定责任、可追溯性要有明确规定。另外，一些特殊行业的评标专家，例如国防军工涉密建设项目的评标专家，承担着一定的保密职责，应当设立专门的评标专家和专家库。
2．《招标投标法》第四十七条，规定“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”此规定内容不详，执行不一。
应当有个较为统一的规定和要求。以利监督。
3．《招标投标法》第三章第二十八条，规定“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。
应当借鉴国际招标的一些规则。由于投标商受到市场影响或一些冷门工程和设备，投标商在特定情况下，可能不足三家。政策上应当有灵活规定，不必形成人为凑数的不良行为。
4．招标方式设计不合理。《招标投标法》第十条规定：招标分为公开招标和邀请招标，并对这两种招标作了简要解释。
实践证明，招标方式只有两种过于简单，自己把自己限制了。世界银行就有四种：国际竞争性招标、国内竞争性招标、国际有限招标、其他采购方式等。
5．招标代理机构的专家库不合理。《招标投标法》第13条规定：招标代理机构是依法设定，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。规定要求招标代理机构要有作为评标委员会成员人选的专家库。
从目前的实践来看，专家库的设立存在部门扩大自己地盘的嫌疑，没有存在的必要。
6．法律集中，法规分散，导致有法可依，无法执行。所谓法律的集中，是指只有一部《招标投标法》，非常集中。法规的分散，是指各个行政主管部门所制定的规章、命令及细则等文件，加上地方法规、规范化文件等十分分散。据有关部门汇总统计，各地区、各部门已经修改和废止招标规章和规范化文件217件，保留510件；此外，拟修改招投标规章和规范性文件422件，拟废止570件。
三、抛砖引玉献良策
《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。本人结合自身的体会提出以下建议:
1．招标投标法规不统一的后果是多方面的，无论招标人，还是代理机构与供应商，都可能出现无所适从、操作困难的情况，影响正常招标投标秩序。同时，给监管机构的监督、仲裁和处罚等行为带来困难。因此，进一步协调国家与部门、地方的利益关系，解决各层次招投标法律条款之间的矛盾点，通过维护公平竞争的市场经济秩序，鼓励竞争，打破地区封锁和行业保护，促进生产要素在不同地区、部门、企业之间自由流动和组合，帮助招标人选择符合要求的供货商、承包商和服务商提供机会。
2．在制定《招标投标法实施条例》中将以上矛盾点加以克服，明确有关部门的立法审批程序及管理权限，建议在国务院委托的前提下，由国家发改委会同国务院法制办及有关部门起草招标投标法规，对于现有的各层次招标投标法的矛盾点进行清理。今后各部门再出台与招标投标有关的政策，必须事先由国家的立法主管部门进行会签，减少政出多门问题的再次发生。
3．招标投标违规操作的主导方和行政监督重点，不应当是招标代理机构，应当是业主方。条例应当对业主行为有有效的约束机制。招标不规范的原因总的来讲：第一是业主行业不规范；第二是行政干预；第三是代理机构素质不高，违规操作。建议条例应当规定依法成立评标委员会，并加强监督。对依法成立的评标委员会应当授予充分权力，最好由评标委员会定标。避免评标委员会形同虚设的现象。
4．《招标投标法实施条例》应当涵盖建设工程项目、技术改造项目以及国际招标、政府采购等有关招标采购活动的市场行为规则。
5．项目管理总承包和设计施工总承包的招标投标也应列入条例，否则实行项目管理总承包后有的可能规避招标。选择项目管理公司之后，只是选择了代甲方或代业主，但设计、施工承包商和设备供应商的选择仍应通过招标方式确定。
总之,由于政出多门，内容重复，互相交叉，条文矛盾，造成规则不统一，导致有法可依、无法执行的局面。分散的法规强化了行业与地方的保护主义。由于各行业主管部门既有监督又有制定规则的权利，利益的驱动使得一些地方和行业出台一些与《招标投标法》相违背的法规、管理办法和实施细则等文件。这些文件增加了有利于本行业本地区的条款，不利于外系统和外地区的条款，如提高市场准入的门槛，通过注册、许可证制度，或在资信、业绩加以限制;国家重点基础产业招标实行垄断等。这些做法的后果是，用法律的形式使不合法东西合法化。法律留下的最大空间是监督机构问题，监督机构问题给招投标市场产生的负面影响是极其深远的。因此，必须打破条块分割与地方保护，才能使招投标模式更好的适应市场经济的需要，得到健康发展，促进统一招标大市场的早日形成。(作者：中央财经大学 李莉）
来源：《纪念<招标投标法>实施十周年论文集》
